Sección: Descansos remunerados -
Redactado en agosto 2021 -
Mediante el informe N° 015-2019-MTPE/2/14.1 el Ministerio de Trabajo ha emitido una opinión técnica sobre el cálculo de la remuneración que corresponde a los trabajadores comisionistas por los 20 primeros días de incapacidad temporal para el trabajo, con la finalidad de dar respuesta a la consulta formulada por el Gerente de Gestión y Desarrollo Humano de la empresa Euroshop.
No obstante, cabe precisar que el Ministerio se ha pronunciado emitiendo criterios de carácter general; y en consecuencia, las opiniones contenidas en el referido informe de ninguna manera resuelven casos concretos o específicos, ya que ello corresponde a las instancias administrativas o judiciales competentes de acuerdo al marco legal.
A continuación presentamos un resumen de los principales puntos contemplados en el Informe emitido por el Mintra.
No está regulado por una norma
Las normas de seguridad social establecen la forma de cálculo del subsidio por incapacidad temporal, el cual se otorga al trabajador a partir del día 21 de incapacidad. En ese sentido, se ha establecido que el subsidio por incapacidad temporal equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendario inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia.
Sin embargo, las normas de seguridad social no establecen cómo calcular la remuneración por los 20 primeros días de incapacidad (descanso médico).
Esta carencia de regulación normativa sobre la remuneración que se otorga por los primeros 20 días de incapacidad temporal puede originar una duda razonable en el empleador cuando el trabajador a remunerar sea un trabajador comisionista.
Análisis de alternativas de solución
Para encontrar una solución adecuada para el problema del cálculo de la remuneración a pagar al trabajador comisionista por los días de descanso médico (20 primeros días de incapacidad temporal), el Ministerio de Trabajo evaluó distintas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, las cuales se detallan a continuación.
Alternativa 1: Considerar sólo los ingresos fijos
En caso se trate de un trabajador comisionista que percibe un monto fijo más comisiones, se debe considerar únicamente el componente fijo para realizar el cálculo de la remuneración por los 20 primeros días de incapacidad (días de descanso médico).
Remuneración Descanso Médico = Remuneración fija / 30 x 20
Sin embargo, el problema de esta alternativa es que desconoce la lógica tuitiva del Derecho Laboral (reconocida por el propio Tribunal Constitucional); además, que puede originar una desproporción en el pago de cara al subsidio que se abona a partir del día 21.
Alternativa 2: Tomar como referencia los parámetros que se aplican para el cálculo de ciertos beneficios sociales
Esta segunda alternativa consiste en considerar la forma de cálculo de la remuneración vacacional.
Al respecto, en el artículo 16° del Reglamento de la Ley de Descansos Remunerados se señala que "la remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando.
Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18° del Decreto Legislativo N° 650.
Ahora bien, el TUO de la Ley de CTS establece que en caso de trabajadores comisionistas, la remuneración computable se determina en base al promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo.
En atención a lo anterior, una aplicación analógica de las reglas sobre la remuneración vacacional (que, a su vez remiten a las normas de CTS), podría representar una solución razonable para el problema planteado:
Remuneración Descanso Médico = Remun. computable (Vacaciones) / 30 x 20
Adicionalmente, esta alternativa se vería reforzada en el hecho de que ambos conceptos - vacaciones y descanso médico - implican suspensiones imperfectas del contrato de trabajo.
Sin embargo, esta alternativa presenta el problema de que ambos conceptos derivan de causas distintas. En efecto, mientras que las vacaciones se otorgan debido a la necesidad de reparar de un descanso que repare el desgaste físico o mental por la labor del trabajador, el descanso médico busca la recuperación de la salud del trabajador a consecuencia de una contingencia médica.
No obstante lo anterior, esta alternativa conllevaría a tener dos tramos con montos distintos durante el periodo que dure la incapacidad; es decir, se aplicaría esta alternativa para los 20 primeros días y a partir del día 21 se aplicaría un procedimiento totalmente diferente que se encuentra regulado por las normas de la seguridad social.
Alternativa 3: Tomar como referencia el parámetro que aplica para el subsidio por incapacidad temporal
Esta tercera alternativa consiste en considerar la forma de cálculo del subsidio por incapacidad temporal (a partir del día 21) para calcular la remuneración por los 20 primeros días (descanso médico).
En ese sentido, el cálculo la remuneración por los días de descanso médico del trabajador comisionista se realizaría en función al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendario inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia.
Remuneración Descanso Médico = Promedio diario últimos 12 meses x 20
Esta alternativa sería la más razonable para dar solución al problema debido a los siguientes motivos:
a) Tanto durante los primeros 20 días (descanso médico) como a partir del día 21 (subsidio por incapacidad temporal) la causa que origina el pago es la incapacidad temporal.
b) Con esta tercera alternativa, se lograría uniformidad entre los ingresos que perciba el trabajador durante el primer tramo que va hasta los primeros 20 días de incapacidad temporal y el segundo tramo que va a partir del día 21.
c) El hecho de que ambos tramos sean pagados por sujetos distintos (empleador y Essalud) no es un criterio relevante que se deba tener en cuenta para realizar el cálculo de la remuneración del trabajador comisionista durante los 20 primeros días de incapacidad temporal (descanso médico).
Conclusión del Ministerio de Trabajo
El ordenamiento jurídico no ha regulado de manera precisa el cálculo de la remuneración a pagar a un trabajador comisionista por los 20 primeros días de incapacidad temporal (descanso médico).
A través del presente informe, se exponen las razones por las cuales la tercera alternativa resulta ser la más razonable para ser aplicada por el empleador, cuando le corresponda abonar la remuneración por los 20 primeros días de incapacidad temporal (descanso médico) a un trabajador comisionista.
